หมวด 1 สนธิสัญญาคืออะไร

ตามกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ (Customary International Law) สนธิสัญญาเป็นความตกลง ไม่ว่าจะเป็นลายลักษณ์อักษรหรือทางวาจาก็ตาม ที่ทำขึ้นะระหว่างบุคคลหรือผู้ทรงสิทธิระหว่างประเทศ แต่ตามอนุสัญญากรุงเวียนนาว่าด้วยกฎหมายสนธิสัญญา ค.ศ. 1969 (Vienna Convention on the Law of Treaties, 1969) ได้จำกัดขอบเขตการใช้บังคับเฉพาะไว้ โดยระบุในข้อ 2(a) ว่า "สนธิสัญญา หมายถึง ความตกลงระหว่างประเทศที่อยู่ภายใต้บังคับของกฎหมายระหว่างประเทศ ที่จัดทำขึ้นเป็นลายลักษณ์อักษร อยู่ในตราสารฉบับเดียวหรือหลายฉบับ และไม่ว่าจะเรียกชื่ออย่างไรก็ตาม"

1.1 องค์ประกอบของสนธิสัญญา

องค์ประกอบของ "สนธิสัญญา (Treaty)" ตามอนุสัญญากรุงเวียนนาฯ อาจแยกแยะได้ ดังนี้

• การตกลงนั้นต้องจัดทำเป็นลายลักษณ์อักษร
• ทำขึ้นระหว่างรัฐ หรือระหว่างรัฐกับองค์การระหว่างประเทศ หรือระหว่างองค์การระหว่างประเทศด้วยกัน
• ทำขึ้นเป็นฉบับเดียว หรือสองฉบับ หรือหลายฉบับประกอบกันเป็นความตกลง และไม่ว่าจะเรียกชื่ออย่างไรก็ตาม
• อยู่ภายใต้บังคับของกฎหมายระหว่างประเทศ

 

1.2 การเรียกชื่อสนธิสัญญา

คำว่า “สนธิสัญญา” เป็นคำที่มีความหมายทั่วไป (generic term) ดังนั้น ในการจัดทำสนธิสัญญา จึงอาจมีชื่อเรียกที่แตกต่างกันไป อาทิ

• สนธิสัญญา (Treaty)
• ความตกลง (Agreement)
• อนุสัญญา (Convention) มักใช้ในกรณีการจัดทำความตกลงพหุภาคี
• กฎบัตร (Charter) มักใช้ในกรณีที่เป็นความตกลงจัดตั้งองค์การระหว่างประเทศ
• พิธีสาร (Protocol) มักใช้ในกรณีที่เป็นการแก้ไขเพิ่มเติมความตกลงเดิมที่มีอยู่แล้ว
• บันทึกความเข้าใจ (Memorandum of Understanding - MoU)
• บันทึกความตกลง (Memorandum of Agreement)
• หนังสือแลกเปลี่ยน (Exchange of Notes) ต้องมีสองฉบับขึ้นไปประกอบกันเป็นความตกลง
• ข้อตกลง (Arrangement) มักใช้ในกรณีที่เป็นการทำความตกลงย่อย เสริมจากความตกลงหลัก (umbrella agreement) ที่มีอยู่แล้ว
• ฯลฯ

อย่างไรก็ดี ตามหลักกฎหมายระหว่างประเทศ ไม่ว่าจะเรียกชื่ออย่างไรก็ตาม หากเข้าหลักเกณฑ์องค์ประกอบตามที่ระบุไว้ข้างต้น ก็ถือเป็นสนธิสัญญาทั้งสิ้น

การเรียกชื่อสนธิสัญญาที่แตกต่างกันนั้น มีเหตุผลหลายประการ อาทิ เป็นทางปฏิบัติของบางประเทศ หรือกลุ่มประเทศ ที่จะแบ่งกลุ่มสนธิสัญญาตามลำดับความสำคัญ หรือเพื่อที่จะกำหนดหลักเกณฑ์ในการพิจารณาขั้นตอนการทำสนธิสัญญาในลักษณะที่แตกต่างกันตามกระบวนการกฎหมายภายในของตน เช่น หากเรียกชื่อเป็นบันทึกความเข้าใจ ก็อาจไม่จำเป็นต้องเสนอต่อรัฐสภา แต่หากเรียกชื่อว่า สนธิสัญญา หรือ ความตกลง ต้องผ่านกระบวนการให้ความเห็นชอบของรัฐสภา เป็นต้น ทั้งนี้ เหตุผลสำคัญน่าจะเป็นเรื่องความสะดวก หรือหลีกเลี่ยงปัญหาการอภิปรายทางการเมือง

สำหรับประเทศไทย ไม่ยึดถือแนวปฏิบัติข้างต้น แต่จะพิจารณาเนื้อหาสาระและพันธกรณีที่จะมีขึ้นเป็นสำคัญ ไม่ว่าสนธิสัญญาจะมีชื่อเรียกว่าอย่างไรก็ตาม โดยกระบวนการและขั้นตอนดำเนินการจะถูกกำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญไทยในส่วนที่เกี่ยวข้องกับการจัดทำหนังสือสัญญา

1.3 ผู้มีอำนาจในการทำสนธิสัญญา

อนุสัญญากรุงเวียนนาว่าด้วยกฎหมายสนธิสัญญา ค.ศ. 1969 ข้อ 7 ระบุว่า ผู้ทรงสิทธิตามกฎหมายระหว่างประเทศ ที่มีความสามารถในการทำสนธิสัญญา ได้แก่

i. ประมุขของรัฐ (Head of State) ii. หัวหน้ารัฐบาล (Head of Government) iii. รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศ (Minister for Foreign Affairs) iv. บุคคลอื่นที่ได้รับมอบอำนาจเต็ม (Full Powers) จากบุคคลตามข้อ i - iii v. บุคคลที่มิใช่บุคคลตามข้อ i - iv แต่ปรากฏจากแนวปฏิบัติของรัฐนั้น หรือจากสถานการณ์อื่นว่า รัฐนั้นมีเจตนาให้บุคคลนั้นกระทำการดังกล่าวโดยได้รับมอบอำนาจเต็ม

อนึ่ง สำหรับบุคคลตามข้อ i - iii มีอำนาจเต็มโดยสถานะ โดยตำแหน่งในการทำสนธิสัญญา ซึ่งรวมถึงการลงนามในสัตยาบันสาร ภาคยานุวัติสาร ฯลฯ เพื่อให้สนธิสัญญามีผลใช้บังคับด้วย สำหรับเอกอัครราชทูต หากไม่ได้รับหนังสือมอบอำนาจเต็ม สามารถกระทำได้เฉพาะการรับ (adopt) ร่างสนธิสัญญาแทน เฉพาะกับรัฐที่ตนได้ไปประจำอยู่เท่านั้น ตามข้อ 7 วรรค 2(b) ของอนุสัญญากรุงเวียนนาฯ

 

1.4 หนังสือมอบอำนาจเต็ม (Full Powers)

หนังสือมอบอำนาจเต็มเป็นเอกสารแสดงให้คู่ภาคีสนธิสัญญาอีกฝ่ายหนึ่งเชื่อมั่นได้ว่า ผู้ที่มาลงนามเป็นผู้ที่ได้รับมอบอำนาจจากรัฐบาลอย่างถูกต้อง ซึ่งจะมีผลให้หนังสือสัญญามีผลผูกพันรัฐบาลในทางปฏิบัติ ต้นฉบับหนังสือมอบอำนาจเต็มจะต้องถูกส่งมอบให้แก่อีกฝ่ายหนึ่งเก็บรักษาไว้ อย่างไรก็ดีหากคู่ภาคีไม่แสดงเจตนาที่จะขอหนังสือมอบอำนาจเต็ม เนื่องจากไม่มีข้อสงสัยเรื่องอำนาจของผู้นั้นก็ไม่จำเป็นต้องจัดทำหนังสือมอบอำนาจเต็ม

 

หมวด 2 กระบวนการทำสนธิสัญญา

2.1 ผู้มีอำนาจทำสนธิสัญญา / หนังสือสัญญาตามรัฐธรรมนูญไทย

แม้ว่าตามกฎหมายระหว่างประเทศดังที่กล่าวมาแล้วในหมวด 1 บุคคลผู้มีอำนาจหรือความสามารถ ที่จะทำสนธิสัญญาได้โดยตำแหน่งจะได้แก่ ประมุขของรัฐ หัวหน้ารัฐบาล และรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศ อย่างไรก็ตาม ก็ยังมีความจำเป็นที่รัฐจะต้องพิจารณารัฐธรรมนูญและกฎหมายภายในของตนเองด้วยว่าได้กำหนดในเรื่องนี้ไว้อย่างไร สำหรับประเทศไทยแล้ว แม้ว่ารัฐธรรมนูญไทยจะบัญญัติว่าพระมหากษัตริย์ทรงไว้ซึ่งพระราชอำนาจในการทำหนังสือสัญญาสันติภาพ สัญญาสงบศึก และสัญญาอื่น กับนานาประเทศหรือกับองค์การระหว่างประเทศ ก็ตาม แต่ภายใต้รัฐธรรมนูญไทย พระมหากษัตริย์จะทรงใช้พระราชอำนาจทำหนังสือสัญญาผ่านทางคณะรัฐมนตรี ดังนั้น การทำหนังสือสัญญาของประเทศไทยจึงจะต้องได้รับความเห็นชอบของคณะรัฐมนตรี นายกรัฐมนตรีและรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศจึงไม่มีอำนาจหรือความสามารถที่จะทำสนธิสัญญาได้เองภายใต้รัฐธรรมนูญไทย

 

2.2 ขั้นตอนการทำสนธิสัญญา

ขั้นตอนการทำสนธิสัญญาที่จะอธิบายต่อไปนี้เป็นขั้นตอนการทำสนธิสัญญาแบบเต็มรูปแบบพิธีการซึ่งมักจะใช้กับความตกลงในเรื่องที่สำคัญที่ทำในระดับรัฐหรือในระดับรัฐบาล อย่างไรก็ดี ยังมีความตกลงบางประเภทที่แม้ว่าจะเป็นความตกลงที่ทำในระดับรัฐบาล แต่อาจเป็นเรื่องการกำหนดรายละเอียดปลีกย่อย หรือเรื่องที่อาจจะต้องปรับปรุงเปลี่ยนแปลงเป็นระยะ รัฐก็อาจทำเป็นสนธิสัญญาแบบย่อ เช่น หนังสือแลกเปลี่ยน ซึ่งการทำสนธิสัญญาแบบย่อดังกล่าวนี้ แบบพิธีการจะไม่ครบถ้วนทุกขั้นตอนเหมือนอย่างการทำสนธิสัญญาแบบเต็มรูปแบบพิธีการ

 

2.2.1 ภาพรวม (Overview)

ขั้นตอนการทำสนธิสัญญาที่จะอธิบายต่อไปนี้เป็นขั้นตอนการทำสนธิสัญญาแบบเต็มรูปแบบพิธีการซึ่งมักจะใช้กับความตกลงในเรื่องที่สำคัญที่ทำในระดับรัฐหรือในระดับรัฐบาล อย่างไรก็ดี ยังมีความตกลงบางประเภทที่แม้ว่าจะเป็นความตกลงที่ทำในระดับรัฐบาล แต่อาจเป็นเรื่องการกำหนดรายละเอียดปลีกย่อย หรือเรื่องที่อาจจะต้องปรับปรุงเปลี่ยนแปลงเป็นระยะ รัฐก็อาจทำเป็นสนธิสัญญาแบบย่อ เช่น หนังสือแลกเปลี่ยน ซึ่งการทำสนธิสัญญาแบบย่อดังกล่าวนี้ แบบพิธีการจะไม่ครบถ้วนทุกขั้นตอนเหมือนอย่างการทำสนธิสัญญาแบบเต็มรูปแบบพิธีการ

 

ขั้นตอนการทำสนธิสัญญาหรือหนังสือสัญญา (ทวิภาคี) การริเริ่มและการทาบทาม การเสนอร่างสนธิสัญญามาตรฐาน / การยกร่าง การเจรจาจัดทำ / แลกเปลี่ยนร่างโต้ตอบ การดำเนินการตามกระบวนการกฎหมายภายใน : ส่งร่างให้กระทรวงการต่างประเทศพิจารณา (นโยบายและกฎหมาย) หน่วยงานเจ้าของเรื่องเสนอเรื่องต่อคณะรัฐมนตรีเพื่อขอความเห็นชอบต่อร่างฯ และขออนุมัติบุคคลผู้ลงนาม ขอให้กระทรวงการต่างประเทศออกหนังสือมอบอำนาจเต็ม (Full Powers) ลงนาม / แสดงเจตนาให้มีผลผูกพัน หน่วยงานเจ้าของเรื่องส่งต้นฉบับให้กระทรวงการต่างประเทศเก็บรักษา การจดทะเบียนสนธิสัญญากับสหประชาชาติ (แล้วแต่รัฐแต่ละรัฐจะพิจารณา)

 

2.3 การริเริ่มกระบวนการทำสนธิสัญญา

แบ่งได้เป็น 2 กรณี คือ กรณีที่ฝ่ายไทยเป็นฝ่ายริเริ่มและทาบทาม และกรณีที่ฝ่ายไทยเป็นฝ่ายถูกทาบทาม การพิจารณาในขั้นตอนนี้จัดเป็นกระบวนการภายในของรัฐ ซึ่งหน่วยงานเจ้าของเรื่องที่มีความประสงค์จะทาบทามต่างประเทศหรือได้รับการทาบทามจากต่างประเทศให้ทำสนธิสัญญา / หนังสือสัญญา ควรมีขั้นตอนการพิจารณา ดังนี้

 

2.3.1 ด้านนโยบาย

พิจารณาผลประโยชน์และผลประโยชน์ที่ไทยจะต้องแลกเปลี่ยนในการทำความตกลงและผลกระทบที่ไทยจะได้รับจากการทำความตกลงนั้น รวมทั้งตรวจสอบว่าการทำสนธิสัญญา / หนังสือสัญญา หรือความตกลงระหว่างประเทศทั่วไปของหน่วยงานนั้นเป็นเรื่องที่สอดคล้องกับนโยบายและยุทธศาสตร์ของรัฐบาล นโยบายการต่างประเทศ ตลอดจนนโยบายของหน่วยงานต้นสังกัดเหนือขึ้นไปในระดับกระทรวงของหน่วยงานนั้นหรือไม่ โดยเฉพาะอย่างยิ่ง หากเป็นการทำความตกลงในเรื่องที่มีความสำคัญหรือความตกลงประเภทที่ไทยยังไม่เคยทำกับต่างประเทศใดมาก่อน ก็จำเป็นที่จะต้องขอความเห็นชอบทางนโยบายเสียก่อน และในกรณีที่การทำสนธิสัญญาในเรื่องนั้นเกี่ยวข้องกับงานของหน่วยงานอื่นด้วย หน่วยงานเจ้าของเรื่องควรประสานงานหรืออาจพิจารณาจัดการประชุมส่วนราชการ/ หน่วยงานที่เกี่ยวข้องเพื่อความรอบคอบด้วย โดยเฉพาะในกรณีที่อาจจะมีหน่วยงานอื่นเป็นผู้ปฏิบัติตามพันธกรณีบางเรื่องด้วย ทั้งนี้ หากสนธิสัญญาที่จะทำเป็นเรื่องที่เกี่ยวกับความมั่นคง การทหาร หรือเป็นประเด็นที่มีความละเอียดอ่อนในด้านความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ เช่น การทำความตกลงกับไต้หวัน ซึ่งมีประเด็นเกี่ยวกับนโยบายจีนเดียว ก็ควรต้องมีการพิจารณาร่วมกันระหว่างหน่วยงานต่าง ๆ ที่เกี่ยวข้อง เพื่อหาท่าทีที่แน่ชัดว่าควรมีการเจรจาจัดทำสนธิสัญญานั้นหรือไม่

 

2.3.2 ด้านความจำเป็น

ตรวจสอบว่าที่ผ่านมา หน่วยงานของตนเคยทำความตกลงในเรื่องนั้น ๆ กับต่างประเทศนั้นแล้วหรือยัง หากเคยทำความตกลงในลักษณะนั้นไว้แล้ว มีความจำเป็นที่จะต้องทำความตกลงขึ้นใหม่อีกหรือไม่ เพียงไร หากควรทำความตกลงขึ้นใหม่ ควรที่จะบอกเลิกความตกลงเดิมหรือกำหนดความสัมพันธ์ระหว่างความตกลงที่จะทำขึ้นใหม่กับความตกลงเดิมที่มีอยู่อย่างไร หรือควรจะใช้วิธีแก้ไขเพิ่มเติมหรือต่ออายุความตกลงที่มีอยู่แล้ว เป็นต้น เพื่อมิให้เป็นการทำความตกลงที่ซ้ำซ้อนหรือเกิดปัญหาพันธกรณีระหว่างความตกลงขัดหรือแย้งกันเอง

 

2.3.3 ด้านลักษณะของความตกลง

พิจารณาว่าในการดำเนินความร่วมมือกับต่างประเทศในเรื่องนั้นมีความตกลงแม่บทระดับรัฐบาลครอบคลุมอยู่แล้วหรือไม่ ซึ่งหน่วยงานสามารถดำเนินความร่วมมือไปได้เลยในรูปของโครงการภายใต้ความตกลงแม่บทระดับรัฐบาล

พิจารณาว่ามีความจำเป็นที่จะต้องใช้รูปแบบที่ต้องมีผลผูกพันทางกฎหมายหรือไม่ และหากเป็นเรื่องที่มีความจำเป็นที่จะต้องทำให้มีผลผูกพันกันทางกฎหมาย สมควรจะผูกพันกันภายใต้กฎหมายภายในของไทยหรือของประเทศอื่น (สัญญาภายในประเทศ) หรือควรจะกำหนดให้มีผลผูกพันภายใต้กฎหมายระหว่างประเทศ (สนธิสัญญา/ หนังสือสัญญา)

อนึ่ง เรื่องลักษณะของความตกลงนี้ว่าควรจะเป็นอย่างไรเป็นเรื่องที่อีกฝ่ายที่ไทยจะทำ ความตกลงด้วยจะต้องเห็นชอบตรงกัน หน่วยงานเจ้าของเรื่องจึงควรขอรับทราบความประสงค์และเหตุผลของอีกฝ่ายด้วย

 

2.3.4 ด้านรัฐธรรมนูญไทย

หากพิจารณาว่าความตกลงที่จะทำกับต่างประเทศนั้นเข้าข่ายเป็นสนธิสัญญาหรือหนังสือสัญญาตามรัฐธรรมนูญไทย หน่วยงานเจ้าของเรื่องควรพิจารณาในเบื้องต้นด้วยว่า เนื้อหากสาระของความตกลงที่จะทำนั้น เข้าข่ายหนังสือสัญญาที่ฝ่ายบริหารจะต้องขอความเห็นชอบของรัฐสภาหรือไม่ เพื่อที่จะได้ดำเนินการให้ถูกต้องตามรัฐธรรมนูญต่อไป อนึ่ง การพิจารณาดังกล่าวควรจะต้องพิจารณาอย่างต่อเนื่องจนกว่าจะตกลงกันจนได้ร่างตัวบทสุดท้าย (Final Agreed Text) เนื่องจากเนื้อหาสาระของความตกลงอาจจะเปลี่ยนแปลงไปได้ในช่วงระหว่างการเจรจาจัดทำยังไม่แล้วเสร็จ

 

2.4 การทาบทามและการเจรจา

การทาบทามอีกฝ่ายก่อนมีความสำคัญเพื่อที่จะให้ฝ่ายที่ทาบทามทราบว่า อีกฝ่ายมีความสนใจและความพร้อมที่จะทำสนธิสัญญาในเรื่องนั้น ๆ กับฝ่ายทาบทามหรือไม่ เพียงไร อันเป็นการเปิดโอกาสให้อีกฝ่ายสามารถตั้งตัวได้ และป้องกันการเสียหน้าของฝ่ายทาบทามหากถูกปฏิเสธจากอีกฝ่าย

ในกรณีที่ฝ่ายไทยเป็นฝ่ายทาบทาม หน่วยงานเจ้าของเรื่องก็จะต้องพิจารณาตามกระบวนการริเริ่มข้างต้นก่อนที่จะทาบทาม ส่วนในกรณีที่ฝ่ายไทยเป็นฝ่ายถูกทาบทาม หน่วยงานเจ้าของเรื่องก็จะต้องพิจารณาตามกระบวนการริเริ่มข้างต้นก่อนที่จะตอบรับการทาบทาม และในกรณีที่ทั้งสองฝ่ายตอบรับการทาบทามซึ่งกันและกันแล้ว ทั้งสองฝ่ายก็ผูกพันที่จะพยายามเจรจาทำสนธิสัญญาในเรื่องนั้นต่อไป แม้ว่าความผูกพันดังกล่าวจะยังไม่ใช่ความผูกพันทางกฎหมายก็ตาม ดังนั้น ฝ่ายที่เป็นผู้ทาบทามจึงควรดำเนินการทาบทามต่อเมื่อมีความพร้อมเสียก่อนหากอีกฝ่ายตอบรับกลับมา

การทาบทามในชั้นต้น อาจเป็นการทาบทามแบบไม่เป็นทางการก่อน เพื่อพิจารณาอีกฝ่ายหนึ่งมีความสนใจเช่นเดียวกันหรือไม่ โดยหากมีความชัดเจนทางนโยบายแล้วว่าประสงค์จะทำสนธิสัญญาระหว่างกัน จึงจะมีการทาบทามและการเจรจาอย่างเป็นทางการ ซึ่งเป็นการทาบทามผ่านช่องทางการทูต หรือระหว่างหน่วยงานที่เกี่ยวข้องโดยตรงก็ได้แล้วแต่กรณี

 

2.5 การลงนามในร่างสนธิสัญญา และการขอให้กระทรวงการต่างประเทศออกหนังสือมอบอำนาจเต็ม (Full Powers)

ส่วนกรณีใดบ้างที่หน่วยงานเจ้าของเรื่องจะต้องขอความเห็นชอบจากคณะรัฐมนตรีให้กระทรวงการต่างประเทศออกหนังสือมอบอำนาจเต็มแก่บุคคลที่จะลงนามในสนธิสัญญานั้น หน่วยงานเจ้าของเรื่องและกระทรวงการต่างประเทศจะต้องพิจารณาตามหลักเกณฑ์และแนวทางปฏิบัติเกี่ยวกับการออกหนังสือมอบอำนาจเต็มตามมติคณะรัฐมนตรี เมื่อวันที่ 2 กรกฎาคม 2556 สรุปได้ดังนี้

หากเป็นหนังสือสัญญา หรือสนธิสัญญา และผู้ลงนามไม่ใช่นายกรัฐมนตรีหรือรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศ ให้ขอหนังสือมอบอำนาจเต็ม เว้นแต่ ในทางปฏิบัติ คู่ภาคีไม่ต้องการหนังสือมอบอำนาจเต็ม ก็ให้แจ้งให้คณะรัฐมนตรีทราบถึงทางปฏิบัตินั้นด้วย ดังนั้น หน่วยงานเจ้าของเรื่องจึงควรตกลงกับคู่ภาคีให้ชัดเจนเสียก่อนว่าจำเป็นต้องมีหนังสือมอบอำนาจเต็มในการลงนามสนธิสัญญาหรือไม่ ซึ่งหากคู่ภาคีประสงค์จะให้ฝ่ายไทยมีหนังสือมอบอำนาจเต็ม ฝ่ายไทยก็ต้องขอให้คู่ภาคีมีหนังสือมอบอำนาจเต็มมอบให้แก่ฝ่ายไทยด้วยเช่นกัน

หากเป็นกรณีที่ตัวความตกลง มิใช่หนังสือสัญญาหรือสนธิสัญญา (เป็นความตกลงในนามกระทรวง ทบวง กรม หรือหน่วยงานของรัฐ ที่จัดทำภายใต้อำนาจหน้าที่ของหน่วยงานนั้น และไม่ก่อให้เกิดพันธกรณีทางกฎหมายภายใต้บังคับของกฎหมายระหว่างประเทศ) ไม่ต้องขอหนังสือมอบอำนาจเต็ม

 

2.6 การแสดงเจตนาให้มีผลผูกพัน (Consent to be bound)

ในกรณีสนธิสัญญาทวิภาคี การแสดงเจตนาให้มีผลผูกพันมีหลายวิธี ดังนี้

ก. โดยการให้สัตยาบัน (Ratification)

กรณีนี้ใช้กับสนธิสัญญาที่ระบุให้มีผลใช้บังคับโดยการให้สัตยาบัน จะต้องมีการดำเนินการ 2 ขั้นตอน ได้แก่ การลงนามแบบยังไม่ได้แสดงเจตนาเข้าผูกพันตามสนธิสัญญา (Simple Signature) ซึ่งจะมีผลเป็นการยืนยันว่า ร่างสนธิสัญญาเป็นร่างแท้จริงและข้อความที่กำหนดในสนธิสัญญามีความถูกต้องตามที่ได้มีการเจรจากันและมีฐานะเป็นต้นฉบับความตกลงสุดท้ายที่ยุติแล้ว (Final Agreed Text) โดยการลงนามนั้นยังทำให้เกิดผลผูกพันในอันที่จะต้องพยายามโดยสุจริตใจที่จะทำให้สนธิสัญญานั้นมีผลใช้บังคับต่อไปโดยการแสดงเจตนาเข้าผูกพันในสนธิสัญญานั้น และหลังจากนั้น เมื่อได้ปฏิบัติตามเงื่อนไขที่สนธิสัญญาระบุไว้แล้ว ซึ่งโดยส่วนมากจะเป็นการดำเนินการกระบวนการตามขั้นตอนภายในเพื่อให้สนธิสัญญาสามารถมีผลใช้บังคับให้ครบถ้วน (อาจเป็นเพียงได้รับความเห็นชอบของคณะรัฐมนตรีหรือรัฐสภาก็ได้ ขึ้นอยู่กับว่าเป็นสนธิสัญญาที่ต้องได้รับความเห็นชอบของรัฐสภาตามที่รัฐธรรมนูญฯ กำหนดหรือไม่) จึงจะแสดงเจตนาให้สนธิสัญญามีผลผูกพันโดยการให้สัตยาบัน

ซึ่งในทางปฏิบัติ จะเป็นการนัดหมายเพื่อมอบสัตยาบันสาร (Instrument of Ratification) ซึ่งลงนามโดยรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศให้แก่อีกฝ่ายหนึ่ง สำหรับช่องทางในการมอบสัตยาบันสารนั้นแล้วแต่คู่ภาคีสนธิสัญญาจะตกลงกัน ซึ่งโดยปกติจะจัดให้มีพิธีแลกเปลี่ยนสัตยาบันสาร ณ สถานที่ใดสถานที่หนึ่ง ในกรณีนี้ไม่ต้องมีการจัดทำหนังสือมอบอำนาจเต็ม (Full Powers) อีก แต่จะมีการจัดทำบันทึกหลักฐานการแลกเปลี่ยนสัตยาบันสารให้ผู้แทนของแต่ละฝ่ายลงนามในวันแลกเปลี่ยนสัตยาบันสาร เรียกว่า "Certificate of Exchange of the Instrument of Ratification" หรือ "Procès-Verbal of the Exchange of the Instrument of Ratification" (ตัวอย่างตามหมวด 8) หรืออาจจะตกลงกันแลกเปลี่ยนสัตยาบันสารผ่านช่องทางการทูตก็ได้

โดยทั่วไป การระบุให้สนธิสัญญาทวิภาคีมีผลใช้บังคับเมื่อมีการสัตยาบัน มักเป็นกรณีของสนธิสัญญาที่มีรายละเอียดมาก มีความละเอียดอ่อน หรือมีความจำเป็นต้องดำเนินการภายในเพื่อรองรับพันธกรณีตามสนธิสัญญาให้ได้เสียก่อน

ตัวอย่าง "This Treaty shall be subject to ratification and shall enter into force on the date on which instruments of ratification are exchanged. This exchange of instruments shall take place at (name of the city) as soon as possible."

 

ข. โดยการลงนาม (Definitive Signature)

ในกรณีที่สนธิสัญญากำหนดให้มีผลใช้บังคับเมื่อมีการลงนาม ซึ่งอาจกำหนดให้มีผลใช้บังคับได้ทันทีที่ลงนาม หรือหลังจากการลงนามไปแล้วกี่วันก็ได้ การลงนามในสนธิสัญญาดังกล่าวนั้นก็จะเป็นการลงนามแบบเด็ดขาด (Definitive Signature) กล่าวคือ เป็นการลงนามที่เป็นการแสดงเจตนาให้ความยินยอมที่จะผูกพันตามสนธิสัญญานั้นไปด้วยในตัว ดังนั้น พันธกรณีตามที่ระบุไว้ในข้อบทในสนธิสัญญานั้นจะเกิดผลทันทีในวันที่ลงนามหรือหลังจากระยะเวลาที่ระบุไว้ในสนธิสัญญาผ่านไปหลังจากการลงนาม (แล้วแต่กรณี) จึงต้องแน่ใจด้วยว่า มีความพร้อมและสามารถปฏิบัติตามพันธกรณีได้ทันทีที่สนธิสัญญามีผลใช้บังคับ และหากเป็นสนธิสัญญาพหุภาคีที่สามารถตั้งข้อสงวน (Reservation) ได้ ก็จะต้องตั้งข้อสงวนในขณะลงนาม

ตัวอย่าง "This Agreement shall enter into force on the date of its signature."

 

ค. โดยหนังสือแจ้งการมีผลใช้บังคับ (Notification)

สนธิสัญญาที่ระบุว่า ให้มีผลใช้บังคับโดยหนังสือแจ้งการมีผลใช้บังคับ หมายถึงจะต้องมีการดำเนินการ 2 ขั้นตอน ได้แก่ ลงนามแบบยังไม่ได้แสดงเจตนาเข้าผูกพันตามสนธิสัญญา (Simple Signature) และจากนั้นต้องปฏิบัติตามเงื่อนไขที่สนธิสัญญาระบุไว้ ซึ่งโดยส่วนมากจะเป็นการดำเนินการกระบวนการตามขั้นตอนภายในเพื่อให้สนธิสัญญาสามารถมีผลใช้บังคับให้ครบถ้วน หลังจากนั้นจึงจะแสดงเจตนาให้สนธิสัญญามีผลผูกพันโดยหนังสือแจ้งการมีผลใช้บังคับ ซึ่งในทางปฏิบัติ จะเป็นการแลกเปลี่ยนหนังสือแจ้งการมีผลใช้บังคับระหว่างกันผ่านช่องทางการทางทูต และมักกำหนดให้วันที่สนธิสัญญาเริ่มมีผลใช้บังคับเป็นวันที่อีกฝ่ายหนึ่งได้รับการแจ้งเป็นครั้งสุดท้าย (Date of receipt of last notification) หรือเป็นวันที่ปรากฏในหนังสือแจ้งการมีผลใช้บังคับฉบับสุดท้าย (Date of last notification)

ตัวอย่าง 1 "This Agreement shall enter into force on the date of the last written notification of the Parties of the completion of their internal procedures necessary for its entry into force." ตัวอย่าง 2 "This Agreement shall enter into force on the sixtieth (60) day from the date of the last written notification by the Parties of the completion of their internal procedures necessary for its entry into force." ตัวอย่าง 3 "This Agreement shall enter into force on the date of the receipt of the last written notification of the Parties of the completion of their internal procedures necessary for its entry into force." ตัวอย่าง 4 "This Agreement shall enter into force on the thirtieth (30) day from the date of the receipt of the last written notification of the Parties of the completion of their internal procedures necessary for its entry into force."

 

อนึ่ง ไม่ว่าจะเป็นการแสดงเจตนาให้มีผลผูกพันตาม ก. ข. หรือ ค. ก็ตาม ผู้ที่จะกระทำการดังกล่าวจะต้องได้รับความเห็นชอบจากคณะรัฐมนตรีก่อน และหากผู้นั้นมิใช่บุคคลผู้มีความสามารถในการทำสนธิสัญญาตามกฎหมายระหว่างประเทศแล้ว (ประมุขของรัฐ หัวหน้ารัฐบาล และรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศ) บุคคลนั้นก็จะต้องมีหนังสือมอบอำนาจเต็ม (Full Powers) ออกโดยรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศเพื่อแสดงให้เห็นว่า ผู้ที่ลงนามเป็นผู้ที่กระทำการในนามของรัฐหรือรัฐบาลด้วย

 

2.7 หน่วยงานเจ้าของเรื่องส่งต้นฉบับสนธิสัญญาให้กระทรวงการต่างประเทศเก็บรักษา

ต้นฉบับสนธิสัญญาทั้งที่ทำระหว่างรัฐกับรัฐ รัฐบาลกับรัฐบาล หรือระหว่างรัฐหรือรัฐบาลกับองค์การระหว่างประเทศ จะต้องส่งมาเก็บรักษาไว้ที่กรมสนธิสัญญาและกฎหมาย กระทรวงการต่างประเทศ ตามนัยมติคณะรัฐมนตรี เมื่อวันที่ 3 ตุลาคม 2545

* * * * *